2

Umorzenie apsorpcyjne jako sposób zakończenia postępowania karnego

1.      Słowo wstępne

Jedną z nowych regulacji wprowadzonych kodeksem postępowania karnego z 1997 r. (dalej Kodeks) jest instytucja z art. 11 kpk zwana przez doktrynę umorzeniem apsorpcyjnym[1]. Charakter tej instytucji pozwala przypuszczać, że przestępcy są promowani za to, że będąc skazanymi popełniają nowe przestępstwa. Jest to zgoła odmienne stanowisko ustawodawcy od tego wyrażonego w Kpk z 1969 r. Ustawodawca wprowadza instytucje, która organom procesowym pozwala na oportunistyczne traktowanie czynu przestępnego. Jako dopuszczalny wyjątek  od zasady legalizmu umorzenie powinno być traktowane ze szczególną ostrożnością.

Przepis ten został wprowadzony do Kodeksu na etapie prac parlamentarnych. Jak podkreśla Z. Gostyński wynika to zapewne z sytuacji w jakiej znalazł się polski wymiar sprawiedliwości[2]. Coraz więcej spraw się przedawnia, sędziowie są nadmiernie obciążeni pracą, brak jest również środków finansowych potrzebnych do dźwignięcia sądownictwa. Podobnie przedstawia się sytuacja w postępowaniu przygotowawczym. Statystyki prowadzone przez Ministerstwo Sprawiedliwości aż nazbyt wyraźnie pokazują, że z roku na rok rozpatrywanie spraw karnych się wydłuża. Podkreślanie wymaga to, że są to dane do 1997 roku włącznie, a więc obejmują okres sprzed wejścia w życie Kodeksu.  Czy przepis ten będzie remedium na długi postępowania ? Czy istnieje możliwość wzbudzenia w pokrzywdzonym poczucia sprawiedliwości pomimo takiego zakończenia sprawy ? Postaram się miedzy innymi na te pytania odpowiedzieć podczas dalszych rozważań.

2.      Przesłanki zastosowania umorzenia apsorpcyjnego.

A)   Zagrożenie zarzucanego czynu karą pozbawienia wolności do lat pięciu

Chodzi tu niewątpliwie o karę pozbawienia wolności jak i kary o lżejszym ciężarze gatunkowym, czyli ograniczenie wolności czy tez grzywna. Trzeba brać pod uwagę zagrożenie przewidziane przepisem szczególnym, nie znajdują tu natomiast zastosowania przepisy części ogólnej kodeksu karnego przewidujące m. in. możliwość obostrzenia kary przewidziane w art. 64 K.K czy też pozwalające na nadzwyczajne złagodzenie kary ze względu na okoliczności wymienione w art. 60 KK. Liczy się tylko co podkreśliłem wyżej zagrożenie ustawowe.  Trzeba nadmienić, że nie każdy czy przestępny zagrożony karą pozbawienia wolności do lat pięciu kwalifikuje się do umorzenia. Dla zafunkcjonowania tej instytucji konieczne jest jeszcze zaistnienie pozostałych przesłanek wymienionych art. 11 kpk.

B)   oczywista niecelowość karania.

Ustawodawca przewidując możliwość umorzenia przewidział jako jeden z warunków aby orzeczenie kary było oczywiście (pod. autora) ze względu na rodzaj i rozmiar kary prawomocnie orzeczonej za inne przestępstwo. Od razu należy stwierdzić, że tylko orzeczenie kary a nie prowadzenie postępowania jest niecelowe.  Samo postępowanie organy mogłyby prowadzić dalej, ale jaki był by tego sens skoro i tak orzeczona kara została by pochłonięta podczas orzekania o karze łącznej. Skoro ustawodawca dopuścił możliwość umorzenia organy procesowe powinny je stosować.  Wyjaśniając tą przesłankę należy odpowiedzieć kiedy orzeczenie kary jest oczywiście nie celowe oraz kiedy kara jest prawomocnie orzeczona. Odpowiadając na pierwsze pytanie trzeba stwierdzić, że tylko kara surowa może uzasadniać umorzenie na podstawie art. 11. Karą surową jest  kara dożywotniego pozbawienia wolności, 25 lat czy 15 lat pozbawienia wolności.  W takich sytuacjach patrząc przez pryzmat kary łącznej niewątpliwie kara za „obecne” przestępstwo zostałaby pochłonięta przez tą  „surowszą” Argument taki wynika z  art. 86 § 1 K.K. Umorzenie postępowania w takich sytuacjach pozwala na zaoszczędzenie środków oraz czasu sędziów podczas procesów w sprawie orzekania o karze łącznej, która byłaby w wymiarze tej najwyższej. Zgoła odmiennie przedstawia się sprawa jeżeli prawomocna kara nie jest orzeczona w maksymalnym wymiarze (15, 25, dożywocie). Tutaj organy procesowe stosując art. 11 powinny bardzo wnikliwie badać czy obecna kara zostałaby pochłonięta przez inną. W wypadku innych wniosków niczym nieuzasadnionym wydaje się umorzenie apsorpcyjne. Według mnie prawomocne kary, które zezwalały by na stosowanie art. 11 kpk powinny wynosić co najmniej lat 8. Pozostaje jeszcze do wyjaśnienia czy istnieje możliwość umorzenie postępowania na podstawie art. 11  Kpk w wypadku gdy istnieje prawomocna kara łączna, która uzasadniałaby to umorzenie. Wydaje mi się możliwym stosowanie w takich wypadkach umorzenia absorpcyjnego. skoro kara łączna wynosi przykładowo 15 lat to nowa kara zostanie pochłonięta przez tą orzeczona wyrokiem łącznym. Wniosek taki nasuwa się przy zastosowaniu wykładni celowościowej i systemowej. Poruszając drugi problem trzeba stwierdzić, że kara jest prawomocna gdy nie przysługuje od wyroku zwykły środek odwoławczy. Istnieje natomiast możliwość „umorzenia” gdy od wyroku została złożona kasacja, ze względu na to, że kasację wnosi się tylko od wyroku prawomocnego. Pozostaje jeszcze jeden problem do rozwiązania, a mianowicie przy prawomocnej karze np. 25 lat pozbawienia wolności skazany popełnia na przepustce nowe przestępstwo, do którego można by było zastosować art. 11 kpk. Czy w takiej sytuacji istnieje możliwość umorzenia ? W takim wypadku jest niemożliwe zastosowanie instytucji z art. 11 § 1 Kpk. Wręcz przeciwnie kara powinna zostać orzeczona i powinna być wykonana po zakończeniu obecnej. Po pierwsze tutaj jest wykluczone zastosowanie kary łącznej, ponieważ nie istnieją przesłanki do zastosowania tej instytucji, a po drugie fakt popełnienia przestępstwa na przepustce świadczy o braku resocjalizacji w stosunku do przestępcy oraz poprzez umorzenie fakt ten mógłby „zachęcać” do popełniania czynów przestępnych przy wysokich prawomocnych karach pozbawienia wolności[3]. Tolerowanie takiego stanu nie byłoby możliwe, przez żadne państwo, a już na pewno przez państwo prawa.

c) Interes pokrzywdzonego

Interes pokrzywdzonego nie może się sprzeciwiać umorzeniu postępowania. Pokrzywdzony nie musi wyrazić swojego stanowiska w tej sprawie, to do organów procesowych należy rozpatrzenie jego interesu[4]. Dyskusyjnym jest takie uregulowanie tej kwestii jednak nie rozważanie nad tym jest głównym tematem tego artykułu. można tylko przypuszczać, że gdyby zgoda  pokrzywdzonego była wymagana jak jest to uregulowane m.in. w art. 387 kpk to stosowanie tej instytucji nie było by możliwe, ponieważ nie wydaje mi się żeby częste były wypadki gdy osoba pokrzywdzona zgadzała się na zakończenie postępowania w taki sposób. Oczywiści i w obecnym brzmieniu pokrzywdzony może wyrazić swój sprzeciw poprzez złożenie zażalenia na umorzenie postępowania (art. 459 § 1 Kpk). Brak zażalenia nie może być jednak utożsamiany ze zgodą pokrzywdzonego na takie zakończenie „jego” sprawy.  Interes pokrzywdzonego powinien być brany in concreto pod uwagę. Nie istnieje jakaś ogólna reguła, która mogłaby mieć zastosowanie w omawianym wypadku. Inaczej przedstawia się interes pokrzywdzonego w sprawach z oskarżenia prywatnego a inny jest w przestępstwach publiczno skargowych. Jeżeli chodzi o sprawy rozpatrywane w postępowaniu prywatnoskargowym to uważam, że wykluczone jest umarzanie na podstawie art. 11 kpk. Wynika to z faktu, że w tych sprawach pokrzywdzony występuje samodzielnie jako oskarżyciel co bardzo dobitnie oznacza jego interes w prowadzeniu sprawy. Nie rozważam tutaj sytuacji w której oskarżyciel publiczny przyłącza się do toczącego się postępowania. W sprawach „publicznych” sprawa przedstawia się trochę inaczej. W tych sprawach trudniej jest organom procesowym ocenić interes pokrzywdzonego. Jeżeli chodzi o postępowania wnioskowe to tutaj tylko w wyjątkowych sytuacjach możliwe jest umorzenie, ponieważ jako conditio sine qua non prowadzenia postępowania jest wniosek o ściganie to brak interesu pokrzywdzonego może być tylko w wyjątkowych sytuacjach. W „innych” sprawach pomocnym będzie możliwość orzeczenie na podstawie art. 46 K.K. obowiązku naprawienia szkody, 415 § 5 kpk odszkodowanie z urzędu, czy też np. rozstrzygnięcie o powództwie cywilnym. Jak wiadomo dochodzenie roszczeń przed sądem cywilnym jest kosztowne czego nie można powiedzieć o sprawach karnych. Przy wnoszeniu pozwu obowiązuje przecież wpis który w niektórych wypadkach może być wysoki. Można oczywiście wnosić o zwolnienie od kosztów (art. 113 § 1 kpc) oraz o ustanowienie adwokata czy radcy (art. 117 § 1 kpc) jednak trzeba przy tym wykazać niemożność poniesienia kosztów bez uszczerbku dla koniecznego utrzymania dla siebie i rodziny. Dalsze rozważanie na ten temat przekraczają ramy tego opracowania. Nawiązując do powyższego należy przy umarzaniu brać pod uwagę możliwości odszkodowania (w znaczeniu sensu largo), czyli czy w wypadku braku zastosowania art. 11 kpk istniałaby możliwość zadośćuczynienia pokrzywdzonemu za doznaną krzywdę. Jeszcze trudniej jest ocenić interes osoby poszkodowanej w trakcie postępowania  przygotowawczego.

3.      Zawieszenie postępowania na podstawie art. 11 § 2 kpk.

Par. 2 omawianego przepisu stanowi, że: :Jeżeli kara za inne przestępstwo nie została prawomocnie orzeczona, postępowanie można zawiesić. zawieszone postępowanie należy umorzyć albo podjąć przed upływem 3 miesięcy od uprawomocnienia się orzeczenia w sprawie o inne przestępstwo o którym mowa w § 1”.

Po pierwsze należy rozstrzygnąć kiedy kara jest nieprawomocnie orzeczona.

Z. Gostyński[5] wymienia następujące wypadki nie prawomocności kary:

1.      Kara jest orzeczona, ale wyrok jeszcze nie jest prawomocny

2.      Został wniesiony akt oskarżenia

3.      Przeciwko temu samemu sprawcy toczy się postępowanie przygotowawcze (postępowanie w fazie in personam)

Uważam, jak zresztą większość przedstawicieli doktryny, że stosować zawieszenie przewidziane w art. 11 § 2 kpk można już w momencie kiedy postępowanie toczy się w fazie in personam. Dla zawieszenia jest konieczne przekonanie organów procesowych, że kara za inne przestępstwo będzie na tyle surowa, że pochłonie tą, która prawdopodobnie zostanie orzeczona w tym procesie. Trzeba zauważyć, że tylko duże prawdopodobieństwo wysokiej kary, ale również przekonanie o prawidłowej kwalifikacji czynu uzasadnia zawieszenie. Dlatego powinny zostać poczynione niezbędne ustalenia pozwalające na dokładne określenie kwalifikacji karnej.

W ciągu trzech miesięcy od prawomocnego zakończenia postępowania zagrożonego „surową” karą zawieszone postępowanie należy umorzyć albo podjąć. Jeżeli istnieją przesłanki do umorzenia nie jest konieczne podjęcie, organ procesowy od razu wydaje postanowienie na które przysługuje zażalenie. Zażalenie również przysługuje na samo zawieszenie postępowania do którego stosuje się art. 22 § 2 Kpk. Podjąć postępowanie należy, kiedy w „surowej” sprawie oskarżony został uniewinniony, albo orzeczona kara nie jest na tyle dotkliwa żeby pozwalała założyć że pochłonie rzeczoną za obecny czyn. Może również zaistnieć sytuacja, w której np. będzie istniała konieczność dalszego zawieszenia postępowania z powodu ukrywania się oskarżonego. Wtedy nie należy podejmować postępowania i wydawać nowego postanowienia. Wystarczy zmiana postanowienia o zawieszeniu.

Osobnego omówienia wymaga charakter 3-miesięcznego terminu. Mogą powstać wątpliwości czy ma on charakter zawity czy tylko instrukcyjny. Jednak na podstawie art. 122 § 2 kpk należy dojść do wniosku, że termin ten ma charakter instrukcyjny, ponieważ nie zostało wprost przewidziane, że jest on zawity. Wniosek także taki wynika z porównania go z innymi, które niewątpliwie przedstawiają terminy instrukcyjne[6].

Może również powstać sytuacja, choć będą to bardzo sporadyczne wypadki, kiedy sprawa ze względu na którą zawieszona postępowanie zakończy się łagodnym wyrokiem a zawieszonego postępowania nie będzie można podjąć ze względu na przedawnienie karalności czynu. Wtedy należy umorzyć postępowanie na podstawie art. 17 § 1 pkt 6. Wypadki takie nie powinny być jednak częste jak wspomniałem wcześniej. 

4.      Wznowienie postępowania umorzonego na podstawie art. 11 § 1.

Gdy na podstawie art. 11 § 1 kpk w stadium postępowania sądowego postępowanie zostało umorzone, postanowienie się uprawomocniło oraz minął termin do wniesienia kasacji pomimo tego, że odpadła podstawa umorzenia nie istnieje możliwość wznowienia postępowania[7].

Art. 540 § 1 pkt 2 co prawda wymienia jako przesłankę wznowienia nowe fakty lub dowody, ale wymieniając kiedy na tej podstawie można wznowić postępowanie, jednoznacznie przesądza, że nie istnieje możliwość wznowienia w wypadku kiedy odpadła podstawa umorzenia na podstawie art. 11 § 1 kpk. De lege ferenda powinna zostać dodana możliwość wznowienia jeżeli ujawniły się nowe fakty nie znane sądowi wskazujące na to że nie istniała możliwość umorzenia na podstawie art. 11 Kpk.

Inaczej przedstawia się możliwość wznowienia postępowania umorzonego w stadium przygotowawczym. Art. 327 § 2 dopuszcza wznowienie postępowania w wypadku kiedy ujawnią się nowe fakty lub dowody nie znane w poprzednim postępowaniu. Brak podstawy do stosowania art. 11 § 1 kpk jest niewątpliwie takim właśnie faktem.

5.  Organy uprawnione do umarzania na podstawie art. 11 Kpk

Na wstępie należy podkreślić, że umorzenie apsorpcyjne może zafunkcjonować tak w postępowaniu przygotowawczym  jak i jurysdykcyjnym. Wynika to z faktu, że ustawodawca wprowadził zwrot „umarza” co powoduje. że umorzenie może być dokonane zarówno w postępowaniu przygotowawczym jak i jurysdykcyjnym. W kodeksie z 1928[8] w art. 4 wyraźnie było stwierdzone, że w przypadkach gdy oskarżonemu groziła karą pozbawienia wolności do jednego roku sąd mógł za zgodą oskarżyciela umorzyć to postępowanie jeżeli kara ta musiałaby zostać pochłonięta przez inną prawomocnie orzeczoną. Możliwość umorzenia w toku całego postępowania wynika również z faktu że instytucja ta została wprowadzona w związku z zaległościami w sprawach karnych więc tylko stosowanie jej w ciągu całego procesu pozwoli na pełne jej wykorzystanie.

W postępowaniu przygotowawczym władny jest wydać taką decyzję prokurator. W wypadku gdy inny organ wyda przedmiotowe postanowienie podlega ono zatwierdzeniu przez prokuratora (art. 305 § 3 Kpk).  Decyzja o umorzeniu zapada w formie postanowienia – ex. 93 § 1 Kpk. Prokurator umarzający czy też zatwierdzający postanowienie o umorzeniu powinien zbadać ze szczególną wnikliwością czy rzeczywiści zachodzą przesłanki do zastosowania art. 11 kpk.  Chodzi tu oczywiście o jak najdokładniejsze ustalenie czy zarzucany czyn popełniła rzeczywiście osoba w stosunku do której wydano  postanowienie o przedstawienie zarzutów i czy popełniony czy jest zagrożony karą pozbawienia wolności do lat pięciu oraz czy orzeczenie kary będzie rzeczywiście nie celowe. Mogą się zdarzyć  sytuacje, w których skazani na wysokie kary celowo będą chcieli sobie przypisać obecny czyn, ponieważ i tak kara nie byłaby orzeczona, a także takie nowe przestępstwo nie ma wpływu na warunkowe zwolnienie. Dlatego trzeba dobrze sprawdzić czy rzeczywiście oskarżony jest sprawcą. Na takie postanowienie służy zażalenie jako na  kończące postępowanie w sprawie. Niewątpliwie postanowienie takie powinno zawierać uzasadnienie, w którym wskazywałoby się podstawę umorzenia ze wskazaniem art. 11 oraz prawomocnej kary orzeczonej za inne przestępstwo. Dzięki temu pokrzywdzony może odstąpić od złożenia zażalenia co niewątpliwie przedłużyło by postępowanie.

Na etapie postępowaniu jurysdykcyjnego możliwe jest umorzenie podczas wstępnej kontroli aktu oskarżenia jak również w dalszym jej toku. Art. 339 § 3  kpk stanowi, że prezes kieruje sprawę na posiedzenie gdy zachodzi potrzeba innego rozstrzygnięcia przekraczająca jego uprawnienia. Ustawodawca wymienia również przyczyny na podstawie, których kieruje się sprawę na posiedzenie. Nie ma wśród nich art. 11 Kpk. Jednak możliwe jest umorzenie podczas wstępnej kontroli ponieważ ustawodawca stwierdza, że wymienione przyczyny nie są wszystkimi co wynika ze sformułowania „zwłaszcza” Na tym etapie postępowania sąd wydaje postanowienie. Przysługuje na nie zażalenie. Po rozpoczęciu przewodu sądowego sprawę powinno się umorzyć wyrokiem. Wynika to z art. 414 § 1 gdzie wyraźnie jest stwierdzone, że sąd umarza postępowanie wyrokiem w razie stwierdzenia okoliczności wyłączającej ściganie. Według mnie istnienie przesłanek z art. 11 kpk jest okolicznością wyłączającą ściganie.

6. Stosowanie art. 11 w procesie złożonym przedmiotowo.

Może tak się zdarzyć, że przeciwko oskarżonemu toczy się proces w którym jest oskarżony np. o zabójstwo, rozbój przy użyciu noża, i o przywłaszczenie rzeczy znalezionej. W takiej sytuacji pojawia się problem czy istnieje możliwość zawieszenia postępowania w stosunku do przywłaszczenie i prowadzenia go w pozostałym zakresie. Należy się zgodzić z argumentacją T. Grzegorczyka, który stwierdza że „celem przepisu art. 11 nie jest eliminacja z postępowania czynów, za jakie oskarżony ma odpowiadać, a jedynie eliminacja postępowania w sytuacji, gdy w innym (pod. – autora) procesie dana osoba zostaje (ma być) skazana w taki sposób, że prowadzenie danego postępowania z uwagi na orzeczoną już (lub mającą być orzeczoną) karę oczywiście niecelowe. Dochodziłoby tu zresztą do zawieszenia postępowania jedynie w części przedmiotowej przy jednoczesnym prowadzeniu go wobec tej samej osoby, tyle że co do pozostałych czynów.[9]” Podobnie jak T. Grzegorczyk uważam, że stosowanie art. 11 § 2 w przedstawionej wyżej sytuacji jest wykluczone. Istnieje według mnie możliwość umorzenia absorpcyjnego w procesie złożony przedmiotowo gdy istnieje już prawomocna kara, która spełnia warunki  przewidziane w tym przepisie. Można umorzyć wtedy jeden lub kilka czynów.

7. Wyniki badań empirycznych

Badanie przeprowadziłem w dniach 18-23 marca 2000. Do badań wykorzystałem krąg spraw, które wpłynęły do Sądu Rejonowego w Giżycku w 1999 i zostały zakończone wyrokiem lub w inny sposób do 23 marca 2000, dotyczące przestępstw z rozdziału XXXV K.K. Do badań nie zakwalifikowałem przestępstw, których górna granica zagrożenia ustawowego była wyższa od 8 lat. Jednak kiedy do tych kategorii przestępstw stosowało się art. 283 KK zostały one ujęte w badaniu. Przy zastosowaniu art. 294 KK czyny z art. 278 § 1 lub 2, 284 § 1 lub 2, 285 § 1, 286 § 1, 287 § 1 288 § 1 lub 291 § 1 lub 2 nie zostały ujęte w badanej próbie. Ogólnie moje kryterium spełniło 104 sprawy. Zaznaczę, że do sądu Rejonowego w Giżycku gdzie prowadziłem badania w roku 1999 wpłynęło 765 spraw. Badanie moje miało na celu sprawdzenie jak jest realizowana zasada szybkości w polskim procesie karnym. Badałem przede wszystkim stosowanie nowych instytucji tj. art. 335 kpk. 387 kpk, 11 kpk. Sąd w żadnym wypadku nie zastosował regulacji przewidzianej w art. 11 § 1 Kpk jak również 11 § 2 Kpk. Instytucja przewidziana w art. 335 § 1 także nie spotkała się z aprobatą prokuratorów, ponieważ tylko w jednym wypadku prokurator wystąpił z w/w wnioskiem. Dobrze wypadła natomiast regulacja przewidziana w art. 387 Kpk na tle innych, które to zostały po raz pierwszy wprowadzone w kodeksie z 1998 r. Jedyny wniosek, który się nasuwa pozwala na stwierdzenie, że umorzenie apsorpcyjne w rzeczywistości nie jest stosowane.

8. Wnioski końcowe

Uważam, że ustawodawca powinien zmienić instytucje umorzenia absorpcyjnego. Pomimo tego, że pozwala ona na szybkie zakończenie postępowania nie jest w pełni realizowana. Trzeba wyjaśnić skąd się bierze to, że sądy i prokuratorzy  niechętnie umarzają postępowanie na podstawie art. 11 Kpk. Instytucja te nie realizuje zadań prewencji ogólnej a już na pewno szczególnej. Promuje one uprzednią karalność przestępcy. Można powiedzieć, że przedkłada interes organów procesowych nad cele postępowania karnego. Powinna być jako odstępstwo od zasady legalizmu stosowana z dużą rozwagą. Jednak jak wynika z moich badań sądy nie jej nie stosują. Oczywiście próba na jakiej przeprowadziłem badanie nie jest miarodajne w skali kraju pozwala jednak zauważyć niechęć do umorzenia. Instytucja ta została wprowadzone żeby w jakimś stopniu rozładować sądy jak również odciążyć inne organy procesowe. Mogę przypuszczać, że nie spełnia ona jednak pokładanych w niej nadziei. Pozostaje w moim przekonaniu tylko martwą literą prawa.  De lege ferenda powinna ona być precyzyjniej sformułowana. SN powinien wydać wytyczne dotyczące umorzenia absorpcyjnego. W przyczynach pozwalających na wznowienie postępowania zakończonego prawomocnym wyrokiem powinno być dopuszczone jak pisałem wcześniej wznowienie postępowania jeżeli odpadła podstawa umorzenia. Pomimo umorzenia na podstawie art. 11 powinna istnieć możliwość orzeczenia obowiązku naprawienia szkody przewidzianej w art. 46 K.K. Wynika z tego konieczność zmiany KK i dodaniu w art. 46 in principio W razie skazania za przestępstwo lub umorzenia sprawy na podstawie art. 11 ...  W takiej sytuacji pokrzywdzony pomimo tego, że sprawcy nie wymierzono kary (sensu stricte) miałby jakieś poczucie sprawiedliwości. Ułatwiło by to na pewno łatwiejszą ocenę interesu pokrzywdzonego. Mam nadzieję że ustawodawca przy następnej nowelizacji kodeksów karnych zwróci uwagę na konieczne zmiany, które rzeczywiście mogą usprawnić postępowanie karne.