proble_um_dystr.pdf

Problemy zwi ą zane z zawarciem umowy dystrybucyjnej

pomi ę dzy spółkami obrotu energi ą i paliwami gazowymi, a spółkami dystrybucyjnymi

na gruncie zamówie ń publicznych

Autorzy: Adam Wawrzynowicz - wspólnik i radca prawny w kancelarii prawnej

Crynhoff, Wo ź ny i Wspólnicy, Piotr Wróblewski - radca prawny, doradca podatkowy w

kancelarii prawnej Crynhoff, Wo ź ny i Wspólnicy

(„Energetyka Cieplna i Zawodowa” – nr 4/2007)

W ostatnim czasie we wszystkich zintegrowanych pionowo spółkach zajmuj ą cych si ę

obrotem i dystrybucj ą energii dokonano rozdzielenia działalno ś ci operatorskiej i

handlowej. W efekcie odbiorcy energii i gazu otrzymali mo Ŝ liwo ść wyboru dostawcy,

zgodnie z uregulowaniami Dyrektywy 2003/54/WE Parlamentu Europejskiego i Rady

Europy oraz zapisami ustawy Prawo energetyczne. Podział taki ma głównie charakter

formalny, bowiem struktura wła ś cicielska w istocie nie uległa zmianie. W sektorze

gazowniczym 100% udziałów we wszystkich spółkach obrotu i dystrybucji nale Ŝ y do

PGNiG S.A. Rozdzielenie obrotu od dystrybucji, powstanie dwóch odr ę bnych

podmiotów, spowodowało, Ŝ e konieczne stało si ę umowne uregulowanie relacji pomi ę dzy

tymi spółkami.

Spółki obrotu paliwami gazowymi i energią stanęły po 1 lipca przed problemem szybkiego

zawarcia umów dystrybucyjnych - tak, Ŝeby zapewnić odbiorcom paliwa gazowego i energii

ciągłość świadczonych usług. MoŜliwość zawarcia umowy dystrybucyjnej pojawiła się

dopiero po wyznaczeniu przez Prezesa URE operatorów systemu dystrybucyjnego, a to w

wielu przypadkach (w zaleŜności od przyjętego modelu restrukturyzacji) nastąpiło dopiero z

końcem czerwca 2007 roku. Tymczasem kluczową umową, zarówno dla spółek obrotu, jak i

dystrybucyjnych, jest umowa o świadczenie usługi dystrybucji energii lub gazu. W praktyce

niemalŜe 100% przychodów spółki dystrybucyjnej będzie związane z realizacją umów

dystrybucyjnych.

Taka sekwencja zdarzeń, przy uwzględnieniu konieczności zapewnienia ciągłości

świadczenia usług na rzecz odbiorców paliw gazowych i energii, spowodowała, iŜ w praktyce

usługi dystrybucyjne świadczone są bez skutecznie zawartej umowy. Opóźnienie w zawarciu

tych umów wynika z wątpliwości rodzących się na tle wykładni i zastosowania przepisów

ustawy Prawo zamówie ń publicznych (dalej „PZP"). Spółki zajmujące się obrotem energią,

jako zamawiające usługę dystrybucji, są z reguły podmiotami zobowiązanymi do stosowania

ustawy Prawo zamówień publicznych ze względu na kryterium podmiotowe. Dla określenia

właściwego trybu postępowania istotne jest określenie statusu spółki obrotu jako

zamawiającego w świetle przepisów ustawy PZP. Powstaje pytanie: czy zamówienie to ma

charakter zamówienia sektorowego, czy teŜ jest to tzw. zmówienie klasyczne?

Rozstrzygnięcie tego dylematu ma powaŜne konsekwencje w toku dalszego postępowania.

Wartość zamówień na świadczenie usług dystrybucji gazu bądź energii, przyjmując właściwe

dla zamówień publicznych zasady jej ustalania, zazwyczaj znacznie przekracza progi

określone w wydanym na podstawie art. 11 ust. 8 PZP rozporządzeniu Prezesa Rady

Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawię wartości zamówień oraz konkursów, od

których jest uzaleŜniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych

Publikacji Wspólnot Europejskich (211 000 EURO dla zamówień klasycznych, 422 000

EURO dla zamówień sektorowych).

Przy ocenie, czy spółka obrotu jako zamawiający, jest zamawiającym sektorowym,

przeanalizować naleŜy zasady zawarte w treści art. 132 ust. 1 ustawy PZP. Kluczową

przesłanką dla identyfikacji zamówienia sektorowego jest wykonywanie przez

zamawiającego jednego z rodzajów działalności wskazanych w tym przepisie. Ponadto,

działalność ta powinna być prowadzona w określonych uwarunkowaniach podmiotowych,

tzn. bądź na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych (do których zalicza się

prowadzenie działalności na podstawie koncesji), bądź w ramach wskazanych w ustawie

zaleŜności w stosunku do jednostek sektora finansów publicznych, nie zaliczonych do sektora

finansów publicznych państwowych jednostek organizacyjnych lub instytucji prawa

publicznego, bądź ich związków. Wśród wymienionych w art. 132 ust. 1 PZP rodzajów

działalności w pkt 3) wskazana jest działalność w zakresie:

„tworzenia sieci przeznaczonych do ś wiadczenia publicznych usług zwi ą zanych z pro-

dukcj ą , przesyłaniem lub dystrybucj ą energii elektrycznej, gazu łub ciepła, lub

dostarczania energii elektrycznej, gazu albo ciepła do takich sieci lub kierowania takimi

sieciami"

Otwarte pozostaje pytanie, czy zamówienie usługi dystrybucji energii bądź paliwa gazowego

mieści się w przytoczonej powyŜej definicji? Czy zgodnie z wolą ustawodawcy jest to

„dostarczanie" energii, gazu albo ciepła do sieci? Przy odpowiedzi na tak postawione pytania

nie moŜemy zapominać, iŜ - w duŜym uproszczeniu - istotą usługi dystrybucji jest

dostarczenie określonej ilości energii czy gazu z pkt A do pkt B. Spółka dystrybucyjna nie

jest właścicielem przesyłanej energii czy paliwa. Właścicielem przesyłanego nośnika od

początku jest spółka obrotu. Tym samym spółka obrotu zlecając usługę dystrybucyjną niejako

dostarcza energię, gaz czy ciepło do sieci. A zatem, uzasadnione jest stwierdzenie, iŜ

przesłanka przedmiotowa wskazana w art. 132 ust. 1 pkt. 3 PZP została spełniona.

Idąc dalej - przyjęcie, iŜ spółka obrotu przy zamówieniu usługi dystrybucyjnej jest

zamawiającym sektorowym, skutkuje szeregiem uproszczeń właściwych dla zamówień

sektorowych, w tym dodatkowych wyłączeń stosowania ustawy PZP określonych w jej art.

136. Zgodnie z tym przepisem, ustawy PZP nie stosuje się do zamówień sektorowych na

usługi lub roboty budowlane, a w przypadku gdy wykonawcą jest podmiot, o którym mowa w

art. 3 ust. 1 pkt 3 lub 4 równieŜ na dostawy, jeŜeli są udzielane podmiotom:

- z którymi zamawiający sporządzają roczne skonsolidowane sprawozdania finansowe

w rozumieniu przepisów o rachunkowości,

- w których zamawiający posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, posiadają ponad

połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji, sprawują nadzór nad organem

zarządzającym lub posiadają prawo mianowania ponad połowy składu organu

nadzorczego lub zarządzającego,

- które posiadają ponad połowę udziałów albo akcji zamawiającego, posiadają ponad

połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji zamawiającego, sprawują nadzór

nad jego organem zarządzającym lub posiadają prawo mianowania ponad połowy

składu jego organu nadzorczego lub zarządzającego,

- które wspólnie z zamawiającym podlegają określonemu w pkt 3 wpływowi innego

przedsiębiorcy.

Dodatkowo, jeŜeli w okresie poprzednich 3 lat co najmniej 80% przeciętnych przychodów

tych podmiotów osiąganych ze świadczenia usług, dostaw lub wykonywania robót

budowlanych, pochodziło ze świadczenia usług, dostaw lub wykonywania robót budowlanych

na rzecz zamawiającego lub podmiotów, o których mowa w pkt 1-4, w przypadku gdy okres

prowadzenia działalności jest krótszy niŜ 3 lata, uwzględnia się przychody uzyskane w

okresie tej działalności oraz przychody, które przewiduje się uzyskać w okresie pozostałym

do upływu 3 lat.

W modelowej sytuacji polskiego rynku gazowego zarówno spółka obrotu jako zamawiający,

jak i spółka dystrybucyjna jako wykonawca, naleŜą do Grupy Kapitałowej PGNiG S.A. w

Warszawie. W kaŜdej z tych Spółek PGNiG S.A. posiada 100% udziałów i sporządza

skonsolidowane sprawozdanie finansowe grupy kapitałowej, w którym ujmowane są wyniki

zarówno spółek obrotowych, jak i dystrybucyjnych. Przewiduje się równieŜ, iŜ blisko 100%

przychodów spółek dystrybucyjnych będzie pochodziło bezpośrednio od spółek obrotu.

Tym samym, uznając zasadność powyŜszych argumentów, przyjąć naleŜy, iŜ przy zawarciu

umowy dystrybucji energii bądź gazu, zastosowanie znajdzie określona w przepisie art. 136

ust. 1 ustawy PZP przesłanka wyłączająca konieczność stosowania przepisów ustawy PZP w

tym zakresie. Niestety praktyka, być moŜe wynikająca jedynie z daleko posuniętej

ostroŜności, poszła w innym kierunku.

W pierwszej kolejności uznano, iŜ spółki obrotu nie są zamawiającym sektorowym, tym

samym nie moŜna stosować wyłączenia z art.136 PZP. Co do wyboru trybu, to nie ma

wątpliwości, iŜ zastosowanie znajdzie zamówienie z wolnej ręki, bowiem z przyczyn

technicznych o obiektywnym charakterze, usługę świadczyć moŜe jeden podmiot (właściciel,

uŜytkownik sieci). Wartość zamówienia powoduje, iŜ postępowanie prowadzone będzie pod

nadzorem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Sporna jest kwestia, czy ustawodawca w

katalogu zawartym w art. 67 ust. 3 lit. f) ustawy PZP wymieniając m.in. usługi przesyłowe

energii elektrycznej, ciepła i paliw gazowych, ujął równieŜ usługi dystrybucji. Tym samym,

czy istnieje juŜ obowiązek zawiadomienia Prezesa UZP w trybie art. 67 ust. 2 ustawy PZP o

samym wszczęciu takiego postępowania? Wydaje się, iŜ na gruncie prawa zamówień

publicznych ustawodawca nie dokonał rozróŜnienia usług przesyłowych i dystrybucyjnych.

Ponadto, zgodnie z treścią art. 167 ust. 2 ustawy PZP Prezes Urzędu Zamówień Publicznych

przeprowadza kontrolę uprzednią, jeŜeli wartość zamówienia albo umowy ramowej dla:

- robót budowlanych - jest równa lub przekracza wyraŜoną w złotych równowartość

kwoty 20 000 000 euro;

- dostaw lub usług - jest równa lub przekracza wyraŜoną w złotych równowartość

kwoty 10 000 000 euro.

Szacowana wartość usługi dystrybucyjnej zazwyczaj wielokrotnie przewyŜsza wskazane

wyŜej progi, czyli uprzednia kontrola Prezesa UZP jest obligatoryjna. W takiej sytuacji spółka

obrotu jako zamawiający, zobowiązana jest niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej

oferty (a jeŜeli wniesiono protest na wybór najkorzystniejszej oferty - po ostatecznym

rozstrzygnięciu protestu), a przed zawarciem umowy, do przekazania Prezesowi UZP kopii

dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia potwierdzonej za zgodność z

oryginałem przez kierownika zamawiającego.

Wspomnieć naleŜy, iŜ w zamyśle kontrola uprzednia ma charakter prewencyjny. Przed

zawarciem umowy sprawdzona zostaje poprawność postępowania prowadzonego przez

zamawiającego. W przypadku postępowań dotyczących zamówień na świadczenie usług

dystrybucji energii bądź paliwa gazowego, trudno mówić o prewencyjnej roli kontroli

uprzedniej Prezesa UZP. W istocie ma ona charakter kontroli następczej, bowiem usługa

faktycznie jest w sposób ciągły świadczona.

Wartość zamówienia obliguje takŜe spółki obrotu - zgodnie z przepisem art. 92 ust. 2 ustawy

PZP - do poinformowania Szefa Centralnego Biura Antykorupcyjnego o wyborze

najkorzystniejszej oferty (przyjmuje się, Ŝe obowiązek ten dotyczy równieŜ trybu zamówienia

z wolnej ręki, mimo, iŜ w trybie tym nie mamy do czynienia z ofertą, o której mowa w art. 92

PZP).

Podsumowując: zdaniem autorów, przy zawieraniu umów dystrybucyjnych celowa i

uzasadniona jest wykładnia przepisu art. 132 ustawy PZP, uznająca spółki obrotu za

zamawiającego sektorowego. Tym samym stosowanie ustawy zostałoby wyłączone na

podstawie art. 136 ust. 1 ustawy PZP, co w konsekwencji pozwoliłoby na zawarcie

stosownych umów pomiędzy spółkami obrotu, a spółkami dystrybucyjnymi niezwłocznie po

wydzieleniu. Jest to moment faktycznego rozpoczęcia świadczenia usług. Odmienne

stanowisko, niestety stosowane w praktyce, powoduje tworzenie sztucznych rozwiązań

prawnych. ZwaŜywszy, Ŝe zawarcie umowy dystrybucyjnej pomiędzy spółką dystrybucyjną a

spółką obrotu stało się moŜliwe dopiero po rozdzieleniu działalności handlowej od

dystrybucyjnej (czyli po 1 lipca 2007 r.), uprzednia kontrola takiej umowy przez Prezesa UZP

jest w zasadzie niemoŜliwa. W praktyce problem ten rozwiązać moŜna wskazując w umowie

dystrybucyjnej, Ŝe zasady z niej wynikające znajdują zastosowanie równieŜ do okresu

pomiędzy 1 lipca 2007 roku, a dniem zawarcia umowy. Wydaje się jednak, Ŝe takie

rozwiązanie nie jest zgodne z celami ustawy. Trudno bowiem uznać za racjonalne

dokonywanie uprzedniej kontroli umowy, której postanowienia i tak obowiązują pomiędzy

stronami, i to z mocą wsteczną. Nie taki z pewnością był cel ustawodawcy.

Plik z chomika:

Inne pliki z tego folderu:

Inne foldery tego chomika: